Mucho se habla de que la evidencia digital puede ser volátil y por ende puede modificarse o perderse fácilmente por un mal manejo de la misma, lo que hace necesario que se utilicen medidas especiales establecidas en protocolos internacionales para su recolección, utilización, conservación o aseguramiento en su estado original para que pueda aportarse ante un hecho punible que esté siendo investigado.
Una evidencia digital mal obtenida o asegurada implica una alta posibilidad de que sea descartada, con la consecuente impunidad del hecho, ya que dará lugar a sentencias basadas en lo que se conoce como la Doctrina del Árbol envenenado.
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¿A qué se refiere esta Doctrina?
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En el proceso penal debe cumplirse una serie de garantías constitucionales y principios, vulneren los de no hacerlo, la relación probatoria y de investigación se ve afectada. Los fines no justifican los medios, no se puede permitir que, en la búsqueda de la verdad, se desvirtúen o vulneren los derechos de cualquier ciudadano. En estos casos, el juez debe valorar la legitimidad de las pruebas y si determina que la prueba fue obtenida de forma ilegal afectando alguna garantía constitucional o principio puede alegar la invalidez en el proceso.
Haciendo la similitud con el árbol, tenemos entonces, que la evidencia se construye desde la raíz hacia los frutos y si la raíz está envenenada los frutos del proceso penal también lo estarán, en otros términos, significa que, si las pruebas o medidas que dieron origen al proceso penal tienen defecto desde su obtención, serán nulas o inadmisibles en juicio por su propio vicio.
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¿Cómo se aplica la Doctrina del Fruto del Árbol envenenado a la evidencia digital?
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Si en la obtención de la evidencia digital para un determinado proceso penal no se ha cumplido la garantía del debido proceso o afecta cualquier otro derecho constitucional no podrá ser utilizado en juicio contra el sujeto activo con lo cual se corre el riesgo de quedar impune el hecho delictivo.
En materia de delitos informáticos los cuales son cometidos por medios informáticos o electrónicos, la evidencia digital contenida en ellos se constituye en un elemento electrónico que apoya la investigación o condena de los ciberdelincuentes.
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¿Qué garantías mínimas deben cubrirse para que no se afecten los derechos constitucionales?
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Para lograr una plena admisibilidad de la evidencia digital en los procesos penales se debe tomar en cuenta:
- La garantía a la privacidad: esta tiene que ver con la protección de los equipos electrónicos y la información en ella contenida. Si el propietario o titular de la información o poseedor del medio electrónico tiene la información en un formato que no pueda obtenerse con facilidad y sin su autorización expresa, por ejemplo en un correo electrónico, se debe respetar la privacidad ya que es una garantía constitucional, por lo tanto cualquier posible intrusión a su correo deberá requerir la orden expresa de un juez como garante de la constitucionalidad y no pueden abrirse de manera indiscriminada archivos, correos y comunicaciones privadas que nada tiene que ver con el hecho que se investiga. El valor probatorio dependerá de la valoración que el juez interviniente le dé a la evidencia digital en razón a la forma en que logró obtenerse de los equipos electrónicos y la forma en que se aseguró la misma, con ello cobrará importancia para una sentencia absolutoria o condenatoria del indiciado. La credibilidad del juez a la evidencia digital queda sujeta entonces a la forma de obtención y conservación de los equipos y la evidencia en ellos contenida así como la inviolabilidad o adulteración de los contenidos de la misma.
- La Inviolabilidad de los contenidos: es el punto medular del proceso probatorio. Si la evidencia digital es manipulada, no se mantiene integra o es obtenida de forma ilegal no solo se corre el riesgo de que el Juez la declare inadmisible sino que también provoque que un sujeto obtenga su libertad aun cuando sea responsable del hecho que se le imputa o se investiga.
- Respetar el principio constitucional de inocencia: En nuestro ordenamiento jurídico la atribución de ordenar y dirigir la investigación penal de los presuntos hechos punibles, corresponde al Ministerio Público quien tiene la obligación de asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delitos y es quién debe probar la culpabilidad pero partiendo del principio constitucional de inocencia el cual establece que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario. Son ellos quienes expresamente deben solicitar el aseguramiento de los medios y equipos electrónicos que contienen las evidencias y de esa forma podrán ser incorporados correctamente a la averiguación penal sin objeciones sobre la legalidad de su obtención ya que se encontrarían plenamente respetadas las garantías constitucionales involucradas en el proceso.
- Garantía del debido proceso: Si las pruebas necesarias son declaradas inadmisibles, la parte acusadora tendrá pocas posibilidades de ganar el juicio. La garantía del debido proceso trata en el caso de las evidencias digitales que se hayan dado las condiciones legales para la obtención y aseguramiento de los equipos informáticos o electrónicos y la información que ellos contienen. Además no basta con ello, se debe probar en forma suficiente, que desde ese equipo determinado es que se cometió el hecho y ubicar al sujeto activo en tiempo y lugar con el mismo equipo desde el cual se cometió el ilícito, relacionando el equipo con el usuario al que se le imputa el hecho delictivo. Para ello, se requiere en algunos casos indagar como evidencia digital si se inició sesión, el ingreso de contraseñas, si se sustrajo o modificó información, si hubo un acceso indebido, o cualquier otra forma de relacionar al sujeto imputado con el equipo en el espacio temporal de tiempo, lo que tampoco implica una certeza del 100% ya que pudo haber compartido sus clave de usuario, u otra persona tuvo acceso por él con lo cual solo sería una evidencia circunstancial. Entrarían en juego otros métodos de la criminalística para determinar si realmente existe conexión del equipo con el imputado, por ejemplo aplicando la dactiloscopia, recolectando evidencias de cámaras fotográficas del lugar si las hubiera o incluso testimonios de personas que puedan dar fe de que el usuario a esa hora y día estaba en ese equipo. La garantía del debido proceso implica que se deben tener todos los recaudos y procesos probatorios que incriminan al imputado y no dejen lugar a dudas.
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En resumen, en la doctrina del fruto del árbol envenenado debe tenerse especial atención al momento de recaudar las pruebas porque podrían considerarse ilegales y asegurarse que el Ministerio Publico dé la orden de aseguramiento y obtención de los equipos y pruebas en ellos contenida para garantizar efectivamente que no se vulneren los principios constitucionales. Con respecto a la evidencia digital propiamente dicha confirmando que pudiera ser volátil se deben tomar las precauciones y llevar a cabo procedimientos especiales con la finalidad de no causar una pérdida irreparable de evidencia y provocar su inadmisibilidad y con ello la liberación del sujeto activo o inculpado en el hecho que se investiga.
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